论正当防卫

目录

一、 正当防卫的概念

二、 正当防卫的成立条件

三、 特殊防卫与特殊防卫的要件

四、 正当防卫的行为与特殊防卫的界限

五、 注释

【内容摘要】：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时刻采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键词：正当防卫 消极防卫 无限防卫权 特殊防卫

一、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 二．正当防卫的成立条件 为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。 （一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点： （1）．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 （2）．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。 （3）．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。 （4）．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。 2、不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 （二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点： 1、基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。 2、需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。 3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。　 应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

三、特殊防卫与特殊防卫的构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。其构成条件与正当防卫权构成条件相似，新刑法规定的特殊防卫条款，完善了我国的正当防卫制度，对威慑犯罪分子，鼓励公民积极形式防卫权，同不法侵害作斗争，树立见义勇为的社会风尚，具有重要的意义。

特殊防卫，也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫等。根据修订后的《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。

无限防卫权即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端，会使正当防卫成为私刑的借口。我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定，它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。作为公民的一项权利，特殊防卫并不是不受任何条件的限制，它是由保护合法权益而产生出来的一种权利，因此必须符合刑法规定的条件才能排除其社会危害性。这里就存在一个疑问：是不是无限防卫权权限于保护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢？我认为这是值得商讨的。所以，关于特殊防卫的构成要件，在理论界和司法实践中一直存在一些争议，目前主要有几种不同的观点：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在;(2)时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须是防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。

我认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应当与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款的旨意。

在综合上述分析的基础上，本人根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：

（一）在防卫意图上 防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素，其二是意识因素。

（二）在防卫范围上 防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。

（三）在防卫时机上 暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。

（四）在防卫对象上 特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部运动进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。

前几天在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件，大致的经过是这样的：一位身有残疾的女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪，这个女司机最后三撞劫匪，致使劫匪重伤入院，当时的派出所却要这位女司机担负劫匪的医药费。为此，在社会上掀起一起针对女司机的行为是否恰当及是否应当承担劫匪的医药费而展开了一次大讨论。有的人认为女司机的行为是勇敢的，是与犯罪分子作斗争的楷模，是应该得到鼓励的；有的人说虽然女司机是在于犯罪分子做斗争，维护自身的合法权利，但是三撞劫匪显然是过分了点，我们不能鼓励用犯罪的方法来对付犯罪分子，否则就该为此承担相应的责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件。这次大讨论主要涉及了两个问题：1、女司机的防卫行为是否过当。2、对劫匪造成的伤害女司机是否应当承担责任。对此我认为：

（1）、依据现行刑法对正当防卫的有关规定，对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但又有人指出这不能说明可以不负民事责任啊。关于这点我认为正是刑法如此规定，才在性质上给予了其合法地位的认定，既然合法，当然也就不存在承担民事责任的问题了。

（2）、从道义上讲，女司机的防卫行为在一定程度上确实存在着过分之处，但正如前文所述，立法者的意图正是为了鼓励公民同违法分子作斗争、就是为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利，就是为了严厉打击当前猖獗的不法分子，基于这样的考虑，女司机的行为并无不当之处。当然，为了避免走向另一个极端，如前所述，立法者必然会在适当时机给予修正，因此女司机的行为应当鼓励而不是压制。

反过来说，在当时的情形下，女司机还有什么更好的办法可以采取的或者说要她先想好采取什么样的防卫手段才是合适的？是见机行事，一走了之？还是力擒劫匪，维护正义？我认为，如果选择前者，大家也不会有什么异议，因此她毕竟保护了自己。但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁，对社会也会多了一份威胁，这也是我们所不愿意看到的。我想说的是既然我们能在确保自身安全的前提下，还能将犯罪分子擒拿伏法，那么我们为什么就不能去擒呢？那怎么擒呢？女司机还属于身患残疾的弱势群体，在劫匪持刀的情况下，她还有其他更有利的选择吗？当然，无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度，并不是说只要存在危害人身安全的暴力犯罪都要行使，这必然造成滥用。所以我认为提高公民的法律意识也颇为重要，这有助于我们公民在同犯罪分子作斗争时能够采取更为适当的防卫方式，这也是社会进步的一种标志。

但是，同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可置不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在：“自我防卫”的范围之内。着这样，即兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和与违法犯罪行为作斗争的积极性。

四、正当防卫的行为与特殊防卫的界限

防卫行为就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎么样去制止不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是在对制不法侵害有利的、没有明显超过必要限制的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应的防卫手段也仅限于以暴制暴。如何界定正当防卫与防卫过当，这是当前司法实践中比较难以把握的一个问题。一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性，另一方面由于刑法对这一问题的规定比较原则。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当，对司法机关正确划分罪与非罪的界限，保证案件质量，有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励和支持人民群众依法同犯罪行为作斗争，树立和弘扬正气，都具有很重要的意义。

关于正当防卫与特殊防卫的概念和概述在前面我们已经进行了了解，下面主要是对于正当防卫与特殊防卫之间的界限说一下我自己的看法。

（一）必要限度的概念 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确实追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为时正当防卫还是防卫过当的关键所在，但必要限度问题是一个非常复杂的问题，法律规定又比较原则，要想正确把握这一问题，必须对必要限度的概念和特征作科学界定。有学者对必要限度做如下定义：“所谓正当防卫的必要限度，应当是刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。”这一定义比较准确、完整，是可取的，它具有以下三方面的含义：

1、要限度是由刑法所规定的。无论是新刑法还是旧刑法，都分别以对防卫过当追究刑事责任的禁止性规定，要求正当防卫应当保持必要限度。因此，必要限度的根本依据，来自于刑事法的明确规定。

2、要限度是保持正当防卫的合法性质的必要条件。根据刑法的规定，超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当，而防卫过当由于明显造成了不应有的重大损害，已经使防卫的合法性质发生了变化，成为具有一定社会危害性而依法应当承担刑事责任。因此，保持必要限度是正当防卫成立所不可或缺的。

3、防卫损害之轻重应予遵守的界限。所谓防卫损害，是指防卫对不法侵害人的人身、财产等所造成的实际损害结果。对于防卫损害而言，要其遵守一定的界限，不仅意味着在一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质，而且同时也意味着逾越一定范围，防卫行为造成的损害便不可避免地具有违法性。

（二）必要限度的三个特征

1、防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质，是受自己的目的行为及支配、制约的，因此，不同的目的也是区分不同性质的重要标志。以制止不法侵害的目的性，是正当防卫必要限度的重要特征之一。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时，首先应当认真查明、掌握这一特征。

2、防卫强度以制止正在进行的不法侵害所必须的强度为限度，它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为：

（1）防卫行为的被迫性。就是说，正当防卫的行为，都是由不法侵害行为所引起的，并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。

（2）防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害相约束，而不能是出于报复目的的报复活动，始终是以不法侵害的强度（包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等），来约束防卫行为的强度，使之不明显超过不法侵害的强度。也就是说，防卫强度的约束性，不是机械地与具体的不法侵害行为相比较，单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害，而应把握不法侵害的具体情况，针对不法侵害行为的强度、性质来控制或制止不法侵害的行为强度，这也是正当防卫必要限度的重要标志。

(3)这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。防卫行为在制止不法侵害行为之后，应立即彻底终止防卫行为。如果再制止不法侵害以后，仍去加害于不法行为人，甚至将其致死，显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所必须的限度。

3、防卫行为的合法性。由于防卫是由于不法行为的侵害，而且其防卫的强度又必须以制止住正在进行的不法侵害的强度为限度，所以这种防卫行为无疑是有意与社会的行为。总之，制止不法侵害的目的性、制止不法侵害所必须的强度的限度性、防卫行为的合法性，是正当防卫必要限度互为制约的三个主要特征。防卫只有同事具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫的行为。因此，对表明正当防卫必要限度的这三个特征，不能顾此失彼，特别是应当注意防止片面强调受伤害者给加害者所造成的伤害，而忽视或否认行为强度的必要性，从而将某些属于正当防卫的行为当做防卫过当，所以考察防卫行为是否超过了必要限度，必须依据标明这一限度的特点，进行全面的分析和综合的判断。

有这样一个案例：村民王某与村民于某系同村人，二人因日常琐事素有矛盾。1998年6月的一天傍晚，于某饭后从自家走出，当他来到村头时，正好看见王某骑摩托车过来，于某故意挑衅，谩骂王某，王某于是停下车来与其争论。于某见王某不服气，顿时恼火自持身强体壮，将王某打倒在地。这时王某从地上爬起后，又从地上拿起一块石头砸向于某的头部，致使于某当场死亡，一审法院认为：王某与于某在打架过程中，动用石头将于某砸死，是故意伤害的动机，后果严重，已形成故意伤害致人死亡，故判王某有期徒刑14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对于王某的行为性质与原审法院不同。二审认为，王某的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王某有期徒刑2年，缓期3年。根据刑法的规定，二审法院认定王某的行为属于防卫过当是正确的。因为于某讲王某打到在地，属于不法侵害，对此，王某用石头砸于某属于正当防卫。但当王某从地上爬起时，又用石头砸向躺在地上的于某时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以说王某的行为属于防卫过当，因此王某应当负刑事责任，但可以依法从轻处罚。总之，防卫过当行为，在客观上必须具有防卫强度的超限度性，并且符合犯罪的三个特征。否则就不能认为是防卫过当行为。

我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的自卫结果微乎其微，严重压制了公民同不法分子对抗的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。

不可否认的事实是，正当上世纪八、九十年代出生“新皇帝”一族茁壮成长，即将成为二十一世纪接班人的时候，他们恰好就生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果，却经历着正义被扭曲的历史。我一直记得每当我自己出门的时候，那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛：“出门在外的不要多管闲事！”为什么呢？是怕“闲事”吗？不是！是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时，缺乏必要的、有效地自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇搏斗过，可结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！有些人为什么会成为旁观者？是他们怕歹徒吗？不是！他们是在怕自己，怕自己在不经意间控制不住自己的行为，不但成不了英雄反而身陷囹圄 ，这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性，已逐渐将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。

综上所述，我认为正当防卫的范围应当更广、防卫方式应当更灵活、防卫应当更主动，自我保护应当更完善。最后，我希望正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器，充分对不法分子形成的威慑力，要把不法行为消灭在萌芽状态，还需要各部门的密切配合及全社会的广泛支持，不要让你广大公民只能凭借正当防卫去单刀赴会，只有使不法分子感到畏惧的法律才是真正彻底保护正义的尚方宝剑，让我们携起手来共同对不法行为说“不”吧！

注释：

 1、陈兴良《97刑法丛书 刑法疏义》法律出 1982.6

2、高铭暄《刑法修改建议文案》中公大出 1997.10.2

3、王作富、阮方民《中国法学》1998.5《关于新刑法中特别防卫权的规定研究》

4、朱永德《对正当防卫中不法侵害的界定》

 5、姜伟《新刑法确定的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。

 6、黄明儒、吕宗慧《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期。