关于涉行政指导之诉的几个问题探析(二)

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识、信息等。4、日本《行政程序法》第2条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定行为或不为一定行为的指导、劝告、建议、以及其他的不属于处分的行为。5、台湾学者林纪东：行政指导是行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意或协力，以达到行政目的之行为。6、罗豪才认为：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。简而言之，即是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。7、应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。8、胡建淼：所谓行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内，对于特定的人，运用非强制性手段，获得相对人的的同意或协助，指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。9、郭润生：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，使其为或不为某种行为之非强制性行政行为。10、姜明安：行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。　　以上只是一些具有代表性的观点，这些观点都有其相对的真理性却又都不完善。就目前情况来看，学术界对行政指导的研究还有待深入，对于行政指导的某些基本属性还缺乏统一的认识，而实际上，行政指导这一概念的内涵也随着社会管理和经济发展对于行政执法的需要以及现代行政法的发展而逐渐发展，因此笔者在这里无意重新对这一概念作出全面的诠释，只是想从与本文相关的角度，对于以上国内外学者的定义，试从四个方面加以分析：（行政指导的）目的性、有无法律依据、事实强制性、权力性。　　不论国内还是国外，几乎所有的学者都认为行政主体在作出行政指导时是有明确的目的性的。这种目的性基于其行政管理职权，而为了实现某种行政管理目标。目的有正当和非正当之分，但即使是行政主体怀有某种不正当的目的，只要是其基于行政管理职权而作出的行为同样构成行政指导。　　行政指导是否必须有法律依据，国内外学者有分歧。日本学者多不强调行政指导必须有法律依据，和田英夫甚至明确指出行政指导不管有无立法依据都成立。国内学者（包括台湾学者）则多主张行政指导应有合法依据，这里的合法依据指的不仅是具体的实体法与程序法依据更包括了法律原则、精神及政策。现代行政法将没有具体程序法和实体法依据的自由裁量行政行为称作“未型化的行政行为”未型化行政行为未必违法，其可以符合法律精神或原则。因此，国内学者所指的行政指导合法既包括行政指导符合一般的实体法与程序法（即“狭义”合法）亦包括一部分符合法律精神与原则的未型化行政指导在内。　　对于行政指导行为是否具有强制性，国内外学者对行政指导理论上之无强制力意见一致。但对事实上是否有强制力则意见相左或含糊其辞，有的学者认为是一种权力性事实行为（室井力），有的认为是非职权行为（姜明安），即无关公权力则谈不上强制力，而大多数学者则回避该问题仅认为是一种非强制性的方式或者手段。而笔者认为：行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。　　行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点（和田英夫、应松年、姜明安）是片面的。　　现在可回答第二个问题（行政指导是否属于行政行为）。笔者认为行政指导属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，它是一种行政事实行为而可纳入广义行政行为的范畴。江必新在“关于行政诉讼中的原告资格问题”一文（载于“人民法院报”2000年5月11日第三版）中指出：“过去，与对行政行为作狭义解释相适应，在解释”法律上的利害关系“时，强调权利义务的增减、得失。现在，对行政行为的概念已作了广义解释，行政行为的内涵和外延已经发生了很大变化，这样，”法律上的利害关系“就不能再解释为权利义务的增减、得失。只要某个行政行为对某个人或组织的权利义务产生了实际影响，原则上该个人或组织就具有了原告资格”。根据以上论述可知，目前采用“广义解释”的行政行为的概念已不局限于法律上的权利、义务关系的改变，而包括那些虽然没有产生、消灭、变更法律上的权利、义务关系但对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为在内。通过前文分析，很显然，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。　　现在基本上可以回答第三个问题（即如果某一行为具有强制力……）了，如前所述，国内行政法学者大都回避行政指导事实上强制力这一问题而仅仅提及非强制性方式或者手段，从江必新解释的原意来看，他也没有明确所指的强制力是形式上的还是事实上的抑或两者都包括在内。从行政指导的内涵来看，笔者认为，很清楚除了一小部分授益性的行政指导行为之外，几乎绝大多数行政指导都具有事实上的强制力，产生间接的法律效果，这也是现代行政权逐步从直接命令为主发展到间接影响为主而实现行政目标的反映。
　　回答第四个问题，要想在审判实践中能正确区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。对于行政指导概念的内涵，前文已从四个方面作了阐述，而从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告戒、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些《意见》，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性（《辞海》1999年版），但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性，因而有

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