中国入世与行政诉讼制度变革(三)

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TO规则在我国法院具有直接适用性。但是WTO规则的一些规定本身又不具有适用性、有些是要求成员方通过创制国内法来履行其义务，因而，笔者以为我们完全可以采取灵活的态度，既不完全直接适用也不全部一概地只承认间接适用，针对国内法律的状况以及WTO规则的情形而部分地直接适用WTO协议。　　（注：参见杨解君：《加入WTO与中国行政法的任务》，《中国法学》2000年第6期，第7～8页。）例如，即使在不承认GATT直接效力的美国，在一些法院中也曾判决国内法与GATT不一致而判决国内法无效。（注：例如，1957年“夏威夷地区诉哈利。何”案。1957年夏威夷修订的市场法第20章规定，凡商店、饭馆卖外国鸡蛋者，必须用特定尺寸的招牌和用粗体字写明“我们卖外国鸡蛋”，挂在进门的引人注目处，否则就构成违法。这种规定引发了向该地区出口鸡蛋的澳大利亚方面的不满，并由当地销售商向法院起诉，后来夏威夷最高法院在对上诉的审理中，以该法的规定违反关贸总协定第3条为理由，判决该法无效。赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第146页。）　　2.合宪性审查。合宪性审查即违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。纵观世界各国的违宪审查实践，审查范围主要包括：法律法规及具有法律意义的文件的合宪性问题；一切国家机关、社会团体、企事业组织、各政党及全体公民的行为的合宪性问题等等。违宪审查的模式主要有：司法机关审查模式如美国、日本；立法机关审查模式；专门机关审查模式；复合审查模式，即违宪审查权由两个或两个以上的国家机关共同行使，该模式中有议会、政府和法院共同行使违宪审查权的瑞士模式；有由国家权力的最高领导机关和检察机关共同监督宪法实施的朝鲜模式；更有比较典型的是由宪法委员会与行政法院并行审查的法国模式和议会与普通法院并行审查的英国模式。（注：参见周叶中：《宪法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第403～407页。）根据《中华人民共和国立法法》第五章“　　适用与备案“的有关规定，我国业已设置由立法机关进行违宪审查的机制，当然这种机制尚存在诸多不足。与现有行政诉讼制度资源相结合，我们可以建立一种违宪审查的复合审查模式：　　立法审查与司法审查相结合。（注：当然，这里应注意的是，不要将现行行政诉讼中的由行政庭进行的合法性审查等同于违宪审查，它是一种司法审查且是一种不完全的司法审查，它完全没有涉及到合宪性问题。参见周叶中：《宪法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），第408～409页。）通过设置行政法院，由行政法院审查具体行政行为的合法性，还审查“抽象行政行为”甚至权力机关行为和司法机关行为（即行政行为所依据的权力机关以及司法机关作出的普遍性文件或决定等）的合宪性问题。　　3.合理性审查。从合法性审查扩大到合理性审查范围有着充足的理由：其一，从审查的逻辑来看，合法性与合理性是一对参照概念，只有先将二者都纳入其审查范围，才能界分合法性与合理性问题。其二，在行政复议制度与行政诉讼制度关系上，合法性审查原则本身就受到了来自行政复议的挑战。行政复议决定可能既涉及到原具体行政行为的合法性问题也涉及到原具体行政行为的合理性问题，而除极少数的终局复议决定外根据《行政诉讼法》第38条的规定，当事人不服复议决定的皆可向法院提起行政诉讼，从这一规定来看也宜将行政诉讼的审查范围从合法性扩大到合理性。（注：参见杨解君、温晋锋：《行政救济法——基本内容及评析》　　，南京大学出版社1997年版，第169～170页。）其三，WTO规则明确提出了必须以统一、公正和合理的方式保障WTO规则在国内的实施，而要满足这一要求必须要有相应的原则来予以体现。“议定书”第2条第（A）节第2款规定：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（TRIPS）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施。”这一“统一、公正和合理的方式适用和实施”有关法律文件的要求，不只指行政程序阶段的法律实施，更应包括司法的“统一、公正和合理的方式”。另外，GATT、GATS也有同样的公正和合理的要求。有人主张，鉴于合法性和正当性难以准确区分，因而应在司法审查中应将正当性问题纳入合法性范畴中。（注：甘文：《WTO与司法审查》，《法学研究》2001年第4期，第141页。）　　尽管这一主张有其正当性，但出于现实以及多种因素的综合考虑，笔者不能同意这种主张。正如上文所述我国的成文法制度与对待法律的观念态度，没有立法上的明文规定，执法者们是难以将公正与合理的要求融入合法性范畴之中的。这就要求我们必须在立法上确立统一的合理性审查原则，以使行政执法者和法官可以作为共同评判行政行为的准则。　　三、受案范围的扩大——跳出若干限制的怪圈　　我国现行《行政诉讼法》对行政诉讼的受案范围采取了“列举式”的规定方式，除第2条的原则性规定外，在第11条对哪些行为可诉作了肯定式的列举，在第12条则作了否定式的列举。事实上这种既作肯定式的列举又作否定式的列举的规定方式，是极为不合理的：因为哪些可诉哪些不可诉的界分，不论划分得多么细致严密，它不可能穷尽所有的情形，总会留下许多空白带。因而较为可取的办法应是界分单一化，或者是肯定或者是否定。而在肯定或否定的选择中，为了保障公民的起诉权，则宜采取否定式的办法。凡不属于被排除范围内的，则公民皆可起诉。虽然最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中试图采取排除的方法来扩大受案范围，然而该司法解释在《行政诉讼法》所排除的行为基础上又过多地列举了若干不得起诉的行为，这些不得起诉的行为包括：国家行为、行政规范性文件、行政机关对其工作人员的管理行为、法律规定的行政终局行为、依照刑事诉讼法明确授权所实施的刑事行为、行政机关的调解行为、法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为、行政机关驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为、不产生实际影响的行为。这些过多的限制，捆住了人民法院在受理行政案件上的手脚，对行政诉讼的发展造成了障碍。在入世后的今天，再看则这些限制已大多表现出其不适应性，面临着被取消的命运。　　受案范围的限制，实质上是对公民寻求司法保护的权利予以限制并进而限制到了公民的人身权、财产权及其他权利或利益。原则上说，公民的诉权不应受到限制。只要公民受到行政行为的不利影响，皆可向法院起诉。针对我国行政诉讼受案范围的现状，具体来说，应打破若干限制：　　其一，从具体行政行为扩大到包括“抽象行政行为”在内的全部行政行为。今天，我们甚至可以说“抽象行政行为”与具体行政行为的划分，在某种程度上已失去了存在的意义。　　其二，从行政终局行为演进至司法终局行为。现行法律规定的绝大多数行政终局行为的历史命运已告终结，根据“议定书”的要求，凡与实施WTO规则相关的所有行政行为，当事人皆有向法院起诉的权利，只有独立的司法机关才具有最终性而不能由行政机关具有最终决定权。　　其三，权力性行为与非权力性行为皆应受到司法审查。根据“议定书”的要求，行政指导意见也应属于司法审查范围之列，而最高法院所谓的“不具有强制力的行

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