论行政不作为的救济4(四)

    2004年7月1日施行的《行政许可法》对行政不作为的规定更加具体，第32条第4项、第5项规定，行政机关对申请人的申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；第72条第2、3、4、5项规定：对符合法定的行政许可申请不予受理的；在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；申请人提交的申请材料不齐全，不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；对以上四种情况由上级行政机关或监察机关责令改正，情节严重的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；第73条也对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的行政机关和个人作出与第72条一样的处罚，并且对构成犯罪的依法追究刑事责任；第76条规定，行政机关违法实施行政许可给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

    由此可见，我国已把行政不作为纳入了司法监督的范围，并以行政诉讼、行政复议和行政赔偿的方式追究行政不作为的法律责任。这在立法上是一种突破，在司法实践中是一个飞跃。

    （二）、我国现行行政不作为救济制度中存在的问题。

    《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，可予行政复议和诉讼救济的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为，而不能包括侵害公共利益的行政不作为；只能是具体的行政行为，而不能是单独的抽象的行政行为。此外，发生在行政复议领域中的行政复议机关的行政不作为不能受行政诉讼救济。可见，在我国，对行政不作为予以复议和诉讼的救济范围是有限的和较为严格的，把行政不作为的救济局限在狭小范围，不能满足实践的需求，不能切实保护各方面的利益，不能使行政不作为得到有效的法律救济。

    1、关于侵害公共利益的行政不作为。

    受传统“个人利益中心论”的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议和诉讼救济的范围也只限于直接损害特定个人利益的行为，并不将损害公共利益的行为包括在内。实质上，公共利益与个人利益是一种共性与个性的辩证关系。公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中， 作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害；而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以宣称其个人利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的， 只要某个公民享受着该公共利益， 同样也应有权请求行政复议和行政诉讼，使之得到有效的法律救济。

    2、关于抽象行政不作为。

    抽象行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体不履行行政立法职责的行为。对这种不作为应否纳入行政救济的范围呢?

    在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受到诉讼救济的，具体包括以下三种情况：第一，立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所负担的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁， 因而使某项既存的条例丧失继续存在的法律基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。

    在我国，行政立法领域也可能会碰到或者说已经碰到这样三种情况的行政不作为，有必要借鉴法国经验将其纳入复议和诉讼救济的范围，从而使之得到有效的法律救济。例如，在当前我国经济体制的转换过程中，法律或上一位阶的行政立法已根据市场经济的需要出台，但与之相关的低位阶的适应计划经济体制需要的行政立法并未明令废除或修改，甚至还可能在继续执行，或者说原来为了适应计划经济需要而制定的行政法规和规章，由于客观情况的变化，严重不适应市场经济的需要，甚至与市场经济相违背。在这种情况下，也应允许利害关系人请求行政机关废除或修改已丧失合法基础和根据的行政法规和规章，并对行政机关的不作为，允许利害关系人请求复议或诉讼救济，以督促行政机关行使自己应该行使的职权。

    3、关于《国家赔偿法》对行政不作为的救济

    我国的《国家赔偿法》作为一部对行政行为实施救济的法律，并没有明确规定哪些行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害时应由国家来承担赔偿责任。因而在司法实践中，当行政主体发生行政不作为违法时，受损害的行政管理相对人应否被赔偿，如何来取得赔偿就难以确定了。 

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