论行政事实行为的可诉性(四)

    在前文中，笔者首先从现实寻觅，论证现行立法已确认行政事实行为具有可诉性，现再从理论上进一步分析论证其内涵实质，这是笔者囿于学习深度和从事具体实务者的惯性思维和视野所限，但更主要的是寻求理论研究的起点和突破口。正如前文所述，就行政事实行为的相关问题，学界至今存在较大分歧，各成体系，笔者深感难以着手和把握，但学界基本认同行政事实行为归属于行政行为范畴内，而行政行为既是行政诉讼法学的基本元素，更已被确认为行政诉讼的受案范围，因此，笔者尝试以“回归本原”的方式进行探讨，回归到行政行为作为研究的起点和基准。正如先哲亚里士多德启示：“当我们要解决一个问题的时候，应该怎么办呢？那就是，从本原上去思考它”。笔者试就可诉性这一基础问题，借用生物学上的“纲、目、种、属、科”级别分类法，笔者戏称为“以‘行政行为’为纲”，才能提纲挈领，从中辨析出具有共性和个性的行政事实行为。从行政行为的论证起点开始，笔者的逻辑推导思路如下——

    现行我国行政诉讼法体系，已经以概括方式确定行政行为为受案范围；行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于受案范围。因此，在法律依据层面，行政事实行为可诉性在立法上已被确认，具有实然性；在行政行为框架内，行政事实行为作为行政行为的重要组成部分，从行政法治的角度，无疑具有可诉性；行政事实行为作为特定种类的行政行为，分析其内涵特征，就可以更深入地辨析其可诉性的根源所在和法理依据，即具有理论上的应然性。由此推出结论：行政事实行为依法、依理均可诉。

    2、不仅是论证起点之争——对行政行为等基础性概念的某种理解的争议

    前文已述，行政行为理应是广义上总体范围概念，学界一般认为，“行政事实行为”是相对于“行政法律行为”的概念，同属于行政行为范畴，由此才能在同一平台探讨问题。但有人士认为，行政行为就是行政法律行为的“简称”，因此，《解释》受案范围所定“行政行为”特指“行政法律行为”，即在《解释》施行之后，行政事实行为仍然不进入法定可诉性范围。

    就此，在学界层面，有学者感慨： 交流对话口径不一是许多人文社会科学门类中比较普遍存在的一种“常见病”，中国行政法长期存在的用语不够规范统一、使用者对某些重要概念缺乏共识的问题。（注4）

    鉴于争议，有人士选择其他研究路径：“没必要、也不可能对行政事实行为作出一个准确的定义。面对司法实践中出现的行政事实行为，完全可以利用现有的法律资源将其纳入行政法监控体系。行政事实行为只是一个行政法学学理概念，在丰富的司法实践中有多种表现形式，可以通过不同的途径予以救济。”（注5）

    更有学者溯源辨证：“我想，学者们之所以认为行政行为不包括行政事实行为，原因不外乎有两个：一是在行政法学研究刚刚起步的阶段，行政事实行为的概念还未被我国行政法学者所接受，行政行为的概念就先入为主的被界定为法律行为。后来，虽然提出了行政事实行为的概念，但由于惯性的作用，加之学者们的怀旧情结，行政行为概念的应有之义并未被广泛的接受；二是由于对国外行政行为的理论还不是十分的了解，不可避免的进行一些不恰当的对照。”（注6）

    笔者是从实践角度理解这一争议的，这不仅是论证起点之争，理论上并非无处可退，某种习惯、某种范围内的“简称”，是可以也应当通过切磋而明晰，或同一目标，各自表述，殊途同归，甚至共同重新确定一个公认的上位概念也完全可行。但是，令人遗憾的是，就上述单方“理解”和“简称”，在实践中竟然不在少数，在2000年《解释》施行后，某些人士竟认为受案范围更狭窄了，不仅只有“行政法律行为”（理解：简称“行政行为”，约等于“具体行政行为”）可诉，甚至还“多了几项排除”，以至于“把关更严”。笔者深感，在基础性问题上、在经讨论而应用中、乃至法律依据适用时，总是人为地制造和固化交流障碍，一误再误，我们将会在实践中无处可退。我们期待着就“行政行为”等基础性概念和说明早日实现法定和确定，期望着《行政诉讼法》早日修正施行。

    3、在行政行为的框架内，辨析行政事实行为的内涵要素，把握其可诉性根源

    行政法学界一般认为，行政行为作为一个总体性的概念，包含行政事实行为和行政法律行为两大种类，因此，笔者不就行政事实行为进行单一的探讨，而在行政行为框架中，与行政法律行为对比，以其所具备的内涵要素差别进行辨析，并根据个人理解拟制对比表格：

    行政行为种类 两种行政行为所具备要素差别

     主体要素 法律依据

    要素 意思表示

    要素 效果要素

    （直接和间接）

    行政法律行为 有 有，明确 有，并涉相对人权利义务 直接对外法律效果

    行政事实行为 有

     部分无，

    或不要求 无 无直接对外法律效果

    但有事实或结果影响

    由此，笔者对行政事实行为内涵和构成要件归纳为：行政事实行为属于行政行为，实施的主体是具有国家行政职能的组织及其工作人员在其行使行政职权过程中实施的，实施时程序具有不确定性，表现为客观状态，不具有行政法律行为的目的性，只是为了满足行为主体的客观需要而实施，无直接对外法律效果，但有事实或结果影响。

    在具体表现形式上，行政事实行为一般可分为：执行性行为、咨询和通告等认知表示行为、行政协商行为、日常建设和维持行为、行政指导、行政计划、暴力侵权行为等七种类型。目前多有争议的，仅是行政事实行为中的若干形式，例如“不具强制力的行政指导行为”，若干在目前被确定为“对公民、法人不产生实际影响的事实行为”等等，因此，不能以偏概全，否认行政事实行为的整体可诉性。

    通过上述就行政事实行为的把握，笔者试探其可诉性的应然根源——

    （1） 行政法治要求的应当性：

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