试论依法管理思想的具体表现――法律与公司治理(三)

    （二）法律之于公司治理的基础性作用

    需要特别强调的是，一个好的公司管理制度就需要有一个比较好的公司产权和法人治理结构等方面的制度作为基础。在一个比较糟糕的产权制度和法人治理结构等制度的基础上，是建立不起好的公司管理制度的。在此意义上，作为公司产权制度和治理制度重要组成部分的法律规则就构成了公司管理制度的基础。有学者指出，现代企业管理制度的存在与运行，必须依赖于一系列相应的法律制度的保障。这里的“法律制度”首先是指有关规范公司产权和法人治理结构的法律制度，其次是指作为公司法律环境组成部分的其他基本法律制度，如税法、行政法、劳工法、证券法、合同法等法律部门，它们一起构成了公司管理制度存在与运行的法律基础。法律是公司管理的基础，或者说法律对公司管理具有基础性作用具有两个层面的含义：一是指法律对公司管理制度的制定具有基础性作用，所有的公司内部管理制度的制定都应以所在国家(地区)现行法律为合法性基础，二是指法律对公司经营活动具有基础性作用，所有的公司经营管理活动都应以合法为前提，在法律规定的许可或授权范围内进行。这实际上就是前文述及的公司经营管理的“合规”性原则。对于跨国公司而言，此处的“合规”不仅要求合乎母国的法律法规及行业规范、风俗习惯的要求，而且其所附属的子公司、分公司、事业部的内部规章制度及经营管理行为也要合乎所在东道国的法律及行业规范、风俗习惯的要求。

     法律对公司管理的基础性作用还可以从作为公司治理与公司管理的宪章——公司章程与法律的关系中得以考察。自1862年英国《公司法》首先创立公司设立的准则主义以来，公司章程就成为了19世纪西方各国每一个公司成立的必备形式要件与实质要件，也是公司对内进行管理的基本依据。同时，这一时期的立法将公司章程定位于当事人意思自治的载体而使之区别于法律。在其后的发展历程中，公司章程的自治性质得到了不断的增强。时至今日，公司法学理上对公司章程性质的认识尽管存在着不同的理解，但公司章程具有法定性这一点是难以否认的。实际上，各国对章程均规定了绝对必要记载事项，不容违反、废除或遗漏。另一方面，各国法律又赋予章程体现各方一定意志自由的空间，但这是以章程不违反法律的强制性规定为前提的，法律的任意性规范通常也为各方制定章程提供了方向性的指引。法律既然成为了公司章程的制定基础，也就成为了公司其他内部规章制度的间接基础，因为后者（包括英美公司的细则）是以公司章程为基础而制定的。

    （三）法律之于公司治理的渗透性作用

    法律对公司经营管理的渗透性作用是指，在公司经营管理活动的许多环节以及具体的管理制度设计中，法律规则不但直接调整和规范这些经营管理活动，而且已经成为相应的公司管理制度规则的一个组成部分。换言之，在许多情形下，法律规范不仅是公司管理制度制定的抽象意义上的基础以及为公司经营管理活动提供了合法性基础，而且直接构成了公司管理制度的组成部分。实际上，从法律规范的形成过程的角度分析，许多公司法及其他商法规范本来就是对成熟的公司经营管理行为规则的总结与升华。世界上总是先有各个公司的经营管理活动，久而久之形成同一行业、地区的较为稳定的为大多数人所接受的行为准则，这些行为准则的一部分最终得到国家立法机关的认可、修正后取得了法律规范的效力，上升为国家的法律法规。从商法的发展历史看，现代各国商法渊源于欧洲中世纪的商人法。当时商人为了摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，渐渐结合起来组成商人自治组织。这种自治组织取得了最为重要的立法权，即能够制定自治规约，这些自治规约独立于当时的教会法和其他世俗法。这些商人自治组织订立的适用于商人内部的规约、习惯，日积月累，渐成大观，便成为最初的商事法律，一个新型的法律门类。这一法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩及到商人与非商人之间以及非商人相互之间。19世纪欧洲各国及部分普通法国家商法法典化运动正是以中世纪的商人法为基础的。

    可以预见，随着我国商事法律制度体系的不断完善和守法、执法水平的提高，以及公司内部管理制度的完善和公司管理规范化、合法化、科学化水平的提高，法律融入公司管理的程度或者说法律对公司管理制度及行为的渗透性作用会得到进一步的加强，法律与公司管理制度、管理行为之间的融合与协调会得到进一步的增强。

    三、法律的作用是有限的

    （一）法律局限性的一般理论 

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