论行政不作为的救济5(四)

    （2）具有一定司法性的行政行为。如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。上述两类案件必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。

    （3）行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。

    由于行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责在本质上属于积极的行政义务，属职权行为而不属于依申请的行政行为，行政相对人的保护请求对行政主体而言，只是起到了“发现”的作用，如果行政主体已经主动发现了相对人的人身权或财产权正在受到侵害，无论相对人是否申请保护，行政主体均应主动履行保护义务。例如，公安民警在大街上发现一伙歹徒正在侮辱一名女青年，无论该女青年是否向民警请求救助，也无论该公安民警是工作时间还是非工作时间，该公安民警均有义务立即履行保护义务。《中华人民共和国人民警察法》第十九条规定：人民警察在非工作时间遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。如果该公安民警不立即履行保护义务，即构成行政不作为。所以，在依申请的行政案件中，行政相对人一经提出申请，行政主体应当立即启动行政程序，如果行政主体立即启动并完成了行政程序，无论行政相对人的申请是否得到满足，都不能认定行政主体构成行政不作为。

    在依职权的行政案件中，行政主体在接到相对人的保护请求或主动发现相对人需要履行保护义务的情形后，应当立即准备并积极实施救助义务。在上面的例子中，如果该民警积极实施了保护义务，而由于民警孤身一人，歹徒人多势众，不但女青年受到了严重的人身伤害，该民警也由于能力所限身负重伤，能否以损害结果的发生为由认定公安民警行政不作为？答案应该是否定的。但假如该民警视而不见躲着走，则无论其有何理由，都属于不履行法定职责的行政不作为行为。所以无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，人身权、财产权是否得到了有效的保护，行政主体的行为都属于法律意义上的积极作为行为，不构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。

    4、非自由裁量性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必须依法，但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性，所以法律不可能将行政管理的所有事项，行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十六条的规定，违反治安管理情节特别轻微的、主动承认错误并及时改正的、由于受他人胁迫或诱骗的，可以从轻或免予处罚。可以说从警告、罚款，到十五日以下的拘留，甚至免予处罚，都在公安机关的自由裁量权范围之内。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

    三、行政不作为的救济的意义

    由于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，不但导致理论界和实务界对此问题存在不同的看法，而且使公民、法人或其他组织的合法权益受到一定程度的损害。笔者认为，对行政不作为导致行政相对人的合法权益受到损害的，国家应当承担赔偿责任。其必要性主要表现在以下几个方面：

    （一）是贯彻实施宪法的需要。我国《宪法》第４１条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力。其合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。在《国家赔偿法》中明确国家对行政不作为应承担赔偿责任，是落实宪法原则规定的具体体现。 

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