论行政不作为的救济5(六)

    （三）责令赔偿

    责令赔偿是指经有权国家机关审查，确认行政不作为已成立，且给行政相对人造成了现实的、确定的损失，从而责令行政主体予以赔偿的救济方式。这种方式体现在人民法院的司法救济上就是赔偿判决；体现在行政复议上就是行政复议机关的行政赔偿的行政复议决定。根据我国将长期处于社会主义初级阶段的特殊国情并借鉴发达国家的实践经验,我国对行政不作为案件的国家赔偿也应该有明确、严格的限定,只有具备与行政不作为侵权相应的特别条件,才可构成行政不作为的赔偿责任，具体条件如下：

    1、主体适格。行政不作为的主体只能是国家行政机关及其工作人员，也包括法律、法规授权其行使行政职权的组织及其工作人员，以及受行政机关委托行使行政权的组织和个人。

    2、行政不作为存在并且被确认为违法。只有行政不作为客观存在并且被有权国家机关确认为违法，才能作为行政主体承担赔偿责任的直接依据。对于是否构成行政不作为，主要考虑：（1）行政主体是否负有作为的法定义务；（2）行政主体是否具有作为的可能性条件；（3）行政主体的不作为是否在合理期限内；（4）行政相对人是否具备申请赔偿的身份资格。（注8）

    3、对特定行政人的合法权益造成了现实的、具体的危害。损害必须具有下列特征：（1）损害必须是已经发生的、确实存在的，即损害具有现实性和确定性的特点；（2）损害必须具有特定性，即必须是对特定行政相对人的合法权益的损害，“是公民、法人或其他组织遭受的特殊侵害，如果是普遍负担，国家不予赔偿”；（注9）（3）损害的利益必须是合法的，非法的利益是不受法律保护的。（4）行政相对人被损害的利益必须是具体的，而非抽象的。

    4、行政不作为与损害事实之间必须具有因果关系。因果关系是连接责任与损害事实的纽带，是责任主体对损害承担责任的基础，如果缺少因果关系，责任主体不承担责任，因此，具备一定的因果关系，是任何一种归责原则下都应具备的赔偿责任的构成要件。

    5、必须具有法律依据。基于国家豁免原则，并非所有的行政不作为都能获得国家赔偿，必须具有法律依据，行政复议机关才能作出赔偿的行政复议决定，人民法院才能作出赔偿判决，申请人或原告才能获得相应的赔偿。

    6、赔偿责任的穷尽性。赔偿责任的穷尽性是指行政相对人不能通过其它途径求偿的情况下，才由国家承担赔偿责任。这是因为由行政不作为的侵权引起的损害通常伴有其他的民事或者刑事侵权，为了维护公共利益，也为了对相关的民事、刑事侵权进行必要的制裁，必须先向加害人要求赔偿，如果加害人无支付能力或加害人逃逸，受害人才能向国家请求赔偿。

    五、完善我国现行行政不作为的救济制度

    （一）我国现行行政不作为的救济制度

    我国现行行政救济机制主要由行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访以及集会、游行、示威五大制度组成。其中尤以行政复议、行政诉讼和信访制度应用率最高，此三者为行政救济机制的基本制度。

    1、行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。 1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督 。这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，因此，其公正性难以保证。 

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