论行政赔偿的归责原则5(四)

    （1）主观过错。主观过错主要是以英美日等国为主。在这些国家中，国家对公务员不法行为是承担侵权责任依据是民法由雇佣人对受雇佣人或代理人的义务，责任成立关键在于确定受雇佣人或代理人执行公务存在过错（包括故意或过失）。

    （2）公务过错。主要是法国通过判例逐步采取公务过错原则，追究行政主体的自己责任，以公务员个人过错追究个人责任。公务过错与传统意义上的过错不同，表现为它不以个人为归宿，而是以行政机关整体，以其公务活动是否达到中等公务活动水平为客观标准衡量公务过错是否存在，它是一种客观过错。公务过错排除了“个人过错”而承担赔偿责任的情形,其功能主要是设定了政府的行为模式和标准,使政府依据这种模式和标准行使职权,否则就要承担相应的责任。同时,使从事公务活动的国家机关工作人员的责任成为次要的。（注释6）

    2、无过错责任原则

    无过错责任原则是相对于过错责任原则的另外一种归责原则，又称严格责任、危险责任，主要是从损害结果出发，不管侵权行为人主观上是故意或过失。从过错原则发展而来，在民法中与过错原则具有历史继承性，它是为了弥补过错责任的不足而设立的。无过错原则在国家赔偿法领域确立是非常曲折，西方资本主义的迅速发展，一方面对物质文明做出巨大贡献，另一方面也导致了工业灾害的频繁发生，严重损害了人们的生命、财产安全，人们在探求一种比过错原则更为严格的法律政策对受害者进行保护。法国国家赔偿制度中的“危险责任”实质上就是一种无过错责任，美国是一个坚持过错责任的国家，国家对无过错情况下造成的损害由法律设定的其他救济途经解决，其目的是为了保证政府在人民中的形象，然而，美国是一个联邦制的国家，各州法律自成一体，现在各州普遍接受了无过错责任的概念。（注释7）无过错责任原则并非绝对化和一般化，它存在于特定的情形中。法国民法典第1385条规定：动物的所有人，或者牲畜的使用人，在使用的期间内，对该动物或牲畜造成的损害，无论该动物或牲畜在其管束下，还是走失或逃逸，均应负赔偿责任，则是无过错原则的表现。英国的侵权行为法也逐步地由严格责任向无过错责任发展,如1965年颁布的《原子能装置法》就对无过错情况下的损害作了救济性规定，1972年的《有毒废品安置法》对无过错情况下的损害作了救济性规定。从各国立法来看，无过错责任是有限的。

    3、违法责任原则

    违法责任原则是以职务行为是否违法作为确立责任的归责原则。以瑞士为代表的采用违法归责原则体系。瑞士联邦在1958年3月14日通过了《联邦责任法》确定了违法责任的制度。违法责任原则明确地体现着法律规范的功能与价值,具有鲜明的特色。

    三、分析我国现行国家赔偿归责原则不足之处

    从在立法上，1989年行政诉讼法与1994年国家赔偿法才真正确立了我国的行政赔偿制度。与此同时，学术界也有违法责任原则作为主流学说。我国学者在归纳我国行政赔偿归责原则时较多地受到了国外归责原则的影响，学者们将国外归责原则归为三种模式：一是法国以公务过错为主，危险原则为辅；二是德英美等国采过错原则，近年来危险原则开始出现；三是瑞士的违法原则体系。有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则。也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则。学者的认识不一而足，但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上，我国行政法学者从违法原则具有客观性，较为明确，易于操作，与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来便于区分赔偿与补偿划分和中国国情（财政承受力）出发否决了无过错原则，又以过错系主观过错，受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则，自然而然地将违法原则作为我国的归责原则，形式上保持了与国家赔偿法的一致。因此，我国选择的是违法原则作为国家赔偿法的归责原则，这也反映了在立法时经济发展状况和民主政治发展的进程中具有一定程度的合理性。但由于法律规范的普遍性、社会现实的多样性、矛盾的复杂性，违法原则作为整个国家赔偿的归责原则还有不少缺陷和问题。主要表现在：

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