论行政赔偿的归责原则5(六)

    1、建立过错原则为主与无过错原则为辅相互兼容的行政赔偿归责体系。

    两者兼容的原因是行政赔偿的双重功能和法律价值。具体内容之一是行政机关承担无过错之行政赔偿责任。其责任构成要件为行政行为违法性、 损害结果、因果关系。法律价值是社会群体安全，其法律价值判断标准是行政行为具有潜在危险性。具体内容之二是公务员承担过错之行政赔偿责任，其责任构成要件是行政行为违法性、 损害结果、因果关系、存在故意或重大过失。法律价值是行为人个人自由，其法律价值判断标准是“无过错”“过错”两种原则结合能充分各种归责原则的优势，不仅实现了对公务员的规范又保障了公民的合法权益，并且在我国赔偿法中有行政赔偿与司法赔偿两种形式，因而应采用混合归责原则，这样更有利于保护公民合法权益。（注释14）具体表现为：

    （1）过错可以划分等级。归责事由是决定责任成立、程度的最根本要素，行政赔偿中违法为客观违法，难以确定违法程度，相反过错却可以划分不同程度，如法国公务过错以某一具体情况下中等程度的勤奋和注意为标准，分为一般过错和重过错，并对于一些特别困难或重要的公务，限于重过错方负责，如警察公务只对重过错负责。

    （2）在平衡公共利益与加害公务员利益时，适用过错责任可以承认行政机关过错与公务员个人过错并存，两种过错可共存于一个行为或分居于两个或多个行为中，根据双方过错程度分配损失负担，而违法则无法与公务员过错相比较，只会带来要么损失由国家负担，要么全由公务员负担的不公正情形。

    （3）适用过错原则可以克服我国行政职责划分不清、程序法不发达等法制不完备情形。违法原则中违法确认只能依据法律、法规、自治条例和单行条例，参照规章来加以判断，由于法制不完备，且法官不能解释只能机械适用法律，导致违法确认相当困难，直接影响了相对人的赔偿请求，而适用过错原则，法官衡量过错存在与否的标准则相当广泛，可依据法律原则、精神、目的、社会主义道德观念、宪法、法律、法规、规章及其他规范性文件、行政规则、行政惯例、行政承诺、判例、先行行为等确定特定职务义务，以此衡量并确定过错，摆脱我国法制不完备的消极影响。

    （4）适用过错原则可以较科学地确定国家责任。由于过错是针对特定职务义务之违背而言，违背一般职务义务不承担国家赔偿责任，因此只有行政机关违背了保护相对人的特定职务义务时方构成侵犯相对人权益而负赔偿责任，有效地避免了违法原则中即使违背一般职务义务仍应负责的不公正情形。

    （5）在公共设施致害问题上主要是适用无过错责任。笔者认为国有公共设施的赔偿是个非常复杂的问题，国有公共设施的致害问题应具体地加以判断，无论如何，在瑕疵判断上，已超出了单纯行为层面，无法用过错原则来加以归责，只能从公平正义角度，承认国家对此负无过错责任。如法国对公共工程、公共建筑物的实施、不实施，公共建筑物的存在缺乏正常维修、运行给第三者造成异常、特别损害负无过错责任；日本、韩国、台湾均以立法规定了公共设施瑕疵致害负无过错责任；德国对技术性设施障碍承担无过错责任；美国判例中也存在许多因国家供给设施维护不当欠缺安全性，承担无过错责任情形。

    （6）无过错原则是行政赔偿的发展趋势。由于行政国家的出现，特别是我国长期存在国家与社会不分的状况，致使行政权的触角已延伸至社会的方方面面，从干涉行政到福利行政、从权力行政到非权力行政、从直接行政到间接行政，可以说无所不包，如此巨大的能量必然伴随着巨大的危险，人民在一定程度上对这种危险应负忍受义务，但一旦危险过大或形成特别牺牲，必然有损公平，客观上需要行政赔偿制度来加以解决。过错原则为此实现了客观化，可以部分地起到无过错原则的作用，但终究要以过错即行为存在违背注意义务情形为前提，对于一些损害，行为人穷尽最大注意义务亦不可避免，由于此时仍局限于行为领域，法院虽仍可通过提高预见义务和结果回避义务来认定其过错，将其纳入过错原则之中，但有失牵强，相应地受害人对行政机关过错负有一定举证责任，给受害人带来一定困难，因此，从补救受害人角度出发，未来无过错原则必将取代过错原则。但这只是趋势，现实是考虑到国家的财政能力，我国行政机关依法行政水平等因素，目前难以全面实行无过错原则。从世界范围内来看，各国虽然适用无过错原则范围呈扩大趋势，但仍以过错原则为主也是这个原因。

    2、拓宽行政赔偿归责原则，扩大国家赔偿范围。从世界各国国家赔偿法的归责原则来看，有的是违法原则，有的是过错原则

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