论行政赔偿的归责原则5(五)

    1、在形式上，归责原则的规定就不统一，自相矛盾。一方面，把违法归责原则放在总则中予以规定，意欲统帅整个国家赔偿制度的归责标准；另一方面，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如国家赔偿法第15条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第16条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿，实际上又是结果归责标准，而并不是违法归责原则。（注释8）

    2、单一归责原则导致的赔偿范围缩小。归责原则，本来不是赔偿范围的问题，但是却与赔偿范围有关。不同的归责原则形成不同的获赔条件，从而导致不同的赔偿范围。《国家赔偿法》将违法原则作为归责原则，原意是要便于受害人获得赔偿。但实践证明，违法原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，反而使受害人难以获得国家赔偿。违法原则侧重于对判断羁束行政行为是否违法、行政机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人以及其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑。并且对“违法”的定义，尚无法律给予明确的规定和解释。我国学术现有两种观念，一种观念认为违法是指国家和机关工作人员行使职权时做出的行为违反法律、法规的规定。（注释9）即严格意义上的违法。人们普遍认为从《行政诉讼法》第54条规定精神来看，违法形式是主要证据不足、适用法律法规错误、 违反法定程序、 不履行或拖延履行法定职责、超越职权或滥用职权等几种有限形式。违法的形式可以是作为，也可以是不作为，唯不作为必须以存在法定作为义务为前提。（注释10）另外一种观念认为违法应是广义上的违法，即违反明确的法律法规，干涉他人权益；违反诚信原则、尊重人权原则以及公序良俗原则，干涉他人权益；滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、错误的指导及许可或批准，造成他人权益损害；没有履行对特定人的法定义务或尽到合理注意。（注释11）现实生活中，行政机关侵犯公民权益的行为除了大量的法律行为之外，还存在相当大量的事实行为，这是无法用违法来概括的。这一条归责原则，把过错情况下的国家赔偿责任，把无过错情况下的赔偿责任、风险责任，以及把结果不正确情况下的赔偿责任等，统统排除在外，从而使得这些情况下的应当具有的国家赔偿责任无从产生，进一步缩小了国家赔偿的范围。(注释12) 也不利于保护公民的合法权益。

    3、关于职务行为的标准与范围问题。从理论上讲，执行职务是产生行政赔偿的条件之一，但对“职务行为”的认定标准与范围，《国家赔偿法》未作相关的立法解释，不利于实践中的操作。笔者认为在今后制定实施细则或司法解释中应明确规定职务行为的范围不仅包括构成职务行为本自的行为（故意或过失），还包括与职务行为关联而不可分的行为，如为执行职务而采取不法手段的行为、利用职务之便为个人目的所为的行为以及执行职务时间或处所内所实施的行为。适用违法原则完全排除了合法行为致害的国家赔偿责任，这不太合理。由于违法原则是以现存的法律规范为依据，而法律规范不可能对社会生活中的一切问题都事先予以规定，所以当法律规范对国家机关及其工作人员的某类行为未作规定时，就不能对此类行为做出是否违法的认定；如果这类行为给受害人造成了损害，受害人往往既无法获得国家赔偿也无法得到国家补偿，这显然有悖公理。国家对国家机关及其工作人员的合法行为所造成的损害是通过补偿而非赔偿的方式来进行救济，由此逐步形成了国家补偿制度；目前，我国的国家补偿制度正处于草创阶段，尚未完善，如果将国家赔偿的范围仅限定于“违法行使职权的行为”，很容易使某些损害在两种制度中都得不到救济。（注释13）

    4、在行政追偿程序中，未能更加明确国家机关公务员和行政机关的追偿关系。我国《国家赔偿法》中行政追偿程序意味着一种归责体系,即国家承担无过错责任，公务员承担过错责任，这种制度设计初衷是好的，但从实际操作来看，我国行政追偿制度违背了行政赔偿归责原则的本来目的。按照行政追偿程序和实际操作，当国家赔偿程序启动时，一般是由国家先行赔偿给受害人损失后，国家再追究相关机关工作人员的责任。但是法律只规定行政机关有追偿权利，但对机关工作人员在什么情况下才构成故意或重大过失未做出更具体规定。这样一来即对公务员权利保障不力，二来又容易形成对公务员的纵容，滋生权利腐败的温床。

    四、关于完善我国行政归责原则制定和理论的构想

    针对本文提出的上述问题，笔者提出几点行政赔偿归责原则理论的构想。

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