论行政不作为的救济6(三)

    通过不作为的救济可以有利的促进行政机关及其工作人员反省自律，吸取教训，改进工作作风，加强内部管理与检查，积极完善各项制度，保证行政机关职责的履行。

    3、通过行政不作为的救济，可以使公民、法人和其他组织受损的合法权益得到尽可能的恢复和弥补。

    这种恢复和弥补有利于缓解行政机关及其工作人员与公民、法人和其他组织之间的矛盾对立，防止公民、法人和其他组织因权益受损得不到补救而采取阻挠公务活动等极端方式。

    4、通过行政不作为的救济，可以使争议得到及时解决。

    通过行政不作为的救济，争议得到解决，有利于保证行政机关及其工作人员将精力和事件转移到执行职务的其他工作上来，从而实现行政机关的正常工作秩序。

    三、我国行政不作为救济制度的现状

    行政不作为发生的一个前提条件就是行政主体负有特定的义务。当行政主体负有法定义务且在有能力履行的情况下，可以认为行政管理相对人即享有了潜在的权利。当行政主体发生行政不作为的时候，行政相对人的权利即受到了损害，应该有可采取的救济措施来维权。目前我国行政救济领域内所适用的三部法律《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》中对于行政不作为救济作出了相应的规定。

    （一）适用《行政复议法》的救济

    在《行政复议法》中，仅规定三种依申请而产生的具体行政不作为可以申请行政复议。《行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织，可以依照本法申请行政复议：……（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。……”。应该说，《行政复议法》中对于可以受到救济的行政不作为行为的范围是相当狭窄的，且行政复议作为上级行政机关对于下级行政机关的一种监督行为，是行政机关内部的自我约束，“应当强调指出的是，控制自由裁量权的规则并不一定都是立法机关或司法机关在制定的，它们可能是执行机构和行政机构自己制定规则活动的产物。然而，我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公证机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象。”（注8）因此，单单依靠行政复议对行政不作为实现救济是不够的。

    （二）适用《行政诉讼法》的救济

    目前，《行政诉讼法》中对行政不作为可采取的救济范围与《行政复议法》是如出一辙，完全来自一个体系。根据《行政诉讼法》第11条：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；……”的相关规定。可见行政诉讼的受案范围也仅仅局限于以申请而产生的三种行政不作为。

    但值得一提的是，从2000年3月10日起实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政机关的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”虽然该条款仅仅是司法解释，效力不及法律，但却反映了我国司法机关对于行政不作为给予救济的新发展。相较于原先适用现在已经失效的1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》中的第16条规定：“复议机关在法定期间内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”。

    对于行政不作为的一种特定的表现形式——行政复议不作为，司法机关现采取完全不同于以前的态度，按照以前的最高院司法解释，司法审查的对象并不是不作为而仍是原具体行政行为，这在一定程度上会使许多复议机关为了避免当被告而故意“不作为”，造成了许多行政复议形同虚设。目前，随着最高院司法解释的相应更改，将行政复议不作为本身纳入到了诉讼救济的范围，这样可以增强复议机关的责任感，促使其积极主动地履行自己的职责，减少不作为的发生。可见，在我国法制建设发展的过程中，对于行政不作为，司法机关所能采取的措施中，又多了一项手段。但由于该条文仅针对行政复议过程中所发生的行政不作为，适用范围相当的狭窄。

    （三）适用《国家赔偿法》的救济

    最后一部对行政不作为可以实行救济的法律是《国家赔偿法》，在该法中，对于行政不作为是否可申请国家赔偿从条文的表面上看似乎并未做出明确的规定。《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”，第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”。从上述法条表面来看，《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。虽然也有学者认为《国家赔偿法》的第3条第1款第5项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”以及第4条第1款第4项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”可以作为兜底条款，从中引申出对行政不作为的国家赔偿。但这种引申的理解是牵强的，且实际中也从未出现过依据该兜底条款而对行政不作为做出的国家赔偿，因此可以说该兜底条款在行政不作为救济领域内尚未被激活。因而导致在实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，受损害的行政管理相对人是否应赔偿，如何赔偿，呈现出一种不明朗的现状，当事人能否取得国家赔偿在一定程度上都依赖于受理个案的裁判者。

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